3 de dezembro de 2018

A irretroatividade do novo marco legal para o royalty mineral

Opinião

A irretroatividade do novo marco legal para o royalty mineral


1. Introdução
A Medida Provisória 789 foi publicada em 26 de julho de 2017, introduzindo alterações relevantes no royalty mineral brasileiro (CFEM). Algumas das novas regras entraram em vigor no mês de agosto daquele ano, vide a nova base de cálculo. Outras normas, relacionadas às alíquotas da exação, tornaram-se vigentes em novembro de 2017.
O Congresso Nacional alterou substancialmente o texto da medida provisória. A sanção do projeto elaborado pelas duas Casas Legislativas ocorreu em 18 de dezembro de 2017, com três vetos, sendo dois relacionados à destinação da CFEM a municípios socialmente afetados pela mineração e um veto quanto à alíquota fixada em 0,2% para diversas substâncias.
Por consequência, a Lei 13.540, resultado da conversão da MP 789, foi publicada em 19 de dezembro de 2017, consolidando um novo marco para a estrutura de incidência da CFEM.
A CFEM foi consideravelmente majorada para a maior parte de substâncias minerais, por aumento das alíquotas e da base de cálculo. Apenas a dedução de tributos que incidem sobre a venda é admitida, vedando-se o abatimento de despesas com frete e seguro. Ademais, todas as exportações devem ser testadas pelo Pecex, mesmo para partes não vinculadas e não localizadas em paraísos fiscais.
Contudo, a majoração apenas poderia ter sido imposta para títulos minerários novos, outorgados após a vigência da Lei 13.540/2017.
2. O núcleo essencial do Direito Minerário abarca a CFEM
O Consentimento para Lavra (representado pela Portaria de Lavra) é ato administrativo que inaugura uma relação jurídica de caráter permanente entre o minerador e o poder público.
Essa relação jurídica possui um núcleo essencial, composto das regras básicas do Direito Minerário brasileiro, as quais regulam o acesso e o aproveitamento econômico dos recursos minerais — ou seja, a aquisição, a conservação e a extinção do Título Minerário.
Consideramos que as regras pertinentes ao Direito Minerário podem ser classificadas em dois grupos: aquelas que dizem respeito ao núcleo essencial do Título Minerário e as que em nada repercutem nesse núcleo essencial.
A distinção é útil porque permite identificar as regras supervenientes à publicação da Concessão de Lavra que não podem retroagir para atingir as relações jurídicas consolidadas antes da sua vigência, que são justamente aquelas pertinentes ao núcleo essencial da concessão.
O núcleo essencial da concessão é o conjunto de regras relacionadas à (i) soberania da União sobre a atividade minerária, com a prevalência do interesse público; (ii) o regime de propriedade dos recursos minerais; (iii) a garantia ao concessionário da propriedade do produto da lavra, a quem incumbe o risco e investimento na atividade; (iv) o sistema de acesso e aproveitamento econômico dos recursos minerais, calcado no direito de prioridade e em um sistema de atos administrativos vinculados; (v) contraprestação devida à Uniãoroyalties; (vi) regras relativas à perda do Título Minerário; (vii) o equilíbrio econômico relativo ao regime das sanções minerais.
3. A CFEM integra o plano de aproveitamento econômico aprovado pela entidade reguladora do setor de mineração
A CFEM integra o núcleo essencial do Direito Minerário, por configurar a contrapartida paga pelo minerador pelo direito de aproveitar economicamente bem da União. Faz parte da essência da concessão outorgada ao particular que este, ao concretizar seu objeto — exploração mineral —, tenha o dever de pagar a contrapartida decorrente da atividade concedida, que é justamente a CFEM.
Nesse sentido, há expressa previsão normativa de que a CFEM integre o Plano de Aproveitamento Econômico (PAE) que deve ser apresentado pelo minerador à entidade reguladora do setor de mineração (ANM), como condição para a obtenção da Concessão de Lavra. É ver o artigo 1º, da Portaria do Diretor-Geral do DNPM 439/2003:
“Art. 1°. Quando dos requerimentos de concessão de lavra de que trata o art. 38 do Código de Mineração, na demonstração da economicidade do aproveitamento, deverá o interessado, obrigatoriamente, discriminar a previsão de recolhimento da CFEM resultante das operações de venda, consumo, utilização e transformação do produto mineral, bruto ou beneficiado, conforme o caso, obtida com base nas etapas de elaboração para obtenção do produto final e antes da incidência do IPI, levando em conta a escala de produção inicial e sua projeção, conforme art. 39, inciso II, alínea “a”, do mesmo Diploma Legal.
Parágrafo único. Esse procedimento também será obrigatório nos casos da proposição de alteração do Plano de Aproveitamento Econômico, de que trata o art. 51 do Código de Mineração” (grifamos).
O dispositivo em comento é esclarecedor, sob dois aspectos: (i) primeiro, ao deixar claro que a avaliação do impacto financeiro da CFEM sobre o empreendimento minerário é condição imprescindível para se avaliar sua economicidade; (ii) disso resulta que a CFEM, normativamente, pode ser causa da inviabilidade econômica do empreendimento, o que resultaria no indeferimento do pedido de Concessão de Lavra.
Ora, se a CFEM, tal qual apresentada à entidade reguladora do setor de mineração, é considerada para fins de avaliação da viabilidade econômica do empreendimento, pode-se afirmar que se trata de elemento que integra o núcleo essencial da Concessão de Lavra, a balizar prospectivamente a relação jurídica entre o minerador e o poder público.
Essa baliza, em termos quantitativos, é geradora de justa expectativa: (i) para o minerador, que planejará sua atividade econômica considerando a dimensão quantitativa da CFEM vigente à época em que aprovado o Plano de Aproveitamento Econômico; e (ii) para o poder público, que se planejará considerando a mesma dimensão quantitativa.
Isso significa, portanto, que o ato administrativo da entidade reguladora do setor de mineração, que aprova o Plano de Aproveitamento Econômico, cria uma espécie de acordo de estabilidade fiscal no que tange à CFEM, fixando definitivamente a carga fiscal que pode ser exigida do minerador a título de royalty, até a exaustão da jazida.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXVI, dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Trata-se de uma regra que viabiliza a realização do sobreprincípio da segurança jurídica, mediante a estabilização das relações constituídas no passado, com a confiança quanto aos efeitos delas decorrentes.
O titular de Concessão de Lavra outorgada antes da vigência do novo marco regulatório possui direito consumado — ou, pode-se dizer, ato jurídico perfeito — às regras inerentes ao núcleo essencial do Título Minerário, vigentes à época do ato administrativo de outorga.
É que o ato de outorga da Portaria de Lavra estabelece a relação jurídica, de caráter permanente e com produção de efeitos para o futuro entre o minerador e o poder público. Não há outro ato posterior de aplicação das normas gerais e abstratas de Direito Minerário no que se refere estritamente ao seu núcleo essencial, apenas este, de outorga do Título Minerário, que se torna permanente e passa a reger, em definitivo, as relações jurídicas que emanam do título.
Por isso é que a presente questão é resolvida pelo princípio tempus regit actum, que significa que o ato é regido pelo direito vigente no tempo (ou momento) da sua ocorrência. O ato de outorga do Título Minerário faz com que o minerador possua direito consumado (ou ato jurídico perfeito) a que as relações jurídicas que emanam do núcleo essencial da concessão sejam regidas, no futuro, de acordo com os direitos e obrigações abstratamente previstos no momento da outorga.
Em decisão monocrática da lavra da ministra Cármen Lúcia, o Supremo Tribunal Federal analisou caso semelhante ao presente, sob a ótica do direito consumado ao regime jurídico relativo às concessões: trata-se da decisão acerca das alterações do regime de partilha dos royalties do petróleo, cobrados a partir da mesma regra constitucional da CFEM (artigo 20, parágrafo 1º).
O Congresso Nacional, superando o veto da então presidente Dilma Rousseff, modificou os percentuais de partilha dos royalties, atribuindo-lhes inclusive a estados não produtores. Dessa forma, o governador do Rio de Janeiro ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.917/DF, deduzindo pedido subsidiário de invalidade da aplicação das novas regras aos royalties derivados das concessões instituídas nos termos da legislação anterior.
A ministra Cármen Lúcia acolheu a fundamentação deduzida pelo então procurador do estado do Rio de Janeiro, atual ministro Luís Roberto Barroso, de que haveria “direito adquirido às participações atreladas às concessões já celebradas, constituído nos termos das regras vigentes ao tempo da celebração”.
No caso analisado pelo STF, a decisão foi no sentido de que a modificação no regime de partilha dos royalties do petróleo apenas poderia se aplicar para concessões outorgadas após a sua vigência. Já no caso da Lei 13.540/2017, parece claro que, pelas mesmas razões, a modificação no regime da mineração, quanto ao seu núcleo essencial, apenas poderá se aplicar para os atos de outorga produzidos após a sua vigência.
Isso significa que a Concessão de Lavra outorgada antes da vigência da MP 789, convertida na Lei 13.540/2017, representa direito consumado — ou ato jurídico perfeito — às regras inerentes ao núcleo essencial do Título Minerário, vigentes à época do ato administrativo de outorga, inclusive no que se refere à estabilidade da carga fiscal pertinente à CFEM.
4. Conclusão
Ante o exposto, os Direitos de Lavra em geral, vigentes à época da publicação da MP 789, não podem ser alcançados pelo novo marco legal do royalty mineral brasileiro, que apenas pode produzir efeitos válidos sobre títulos novos.
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 é sócio de Tax no William Freire Advogados, presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário (IMDT) e coordenador da pós-graduação em Direito da Mineração no Instituto Brasileiro de Direito Minerário.

Publicado na Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2018, 12h12

23 de novembro de 2018

A EXPLORAÇÃO DE MINÉRIOS EM TERRENOS PARTICULARES



Não são poucas as situações nas quais o proprietário de um terreno se vê compelido judicialmente a autorizar que adentrem sua propriedade e a utilizem para exploração mineral, diz a advogada Nayara Bernardo Rizzi em artigo enviado ao Notícias de Mineração Brasil (NMB).

Isso porque, de acordo com a Constituição Federal, artigo 20, IX, parágrafo 1o e artigo 176, parágrafo 1o, e com o Código de Mineração, atualizado recentemente pelo Decreto no 9406/2018, o proprietário da superfície do solo, não é, necessariamente, aquele que detém o direito de pesquisar e exercer a atividade de lavra dos possíveis recursos minerais existentes no subsolo do seu terreno.
Assim, qualquer interessado, brasileiro ou sociedade empresária constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, ou cooperativa, pode requerer Alvará de Autorização de Pesquisa junto à Agência Nacional de Mineração (ANM). Apesar disso, o minerador não pode simplesmente adentrar a propriedade alheia, conforme veremos.

Uma vez aprovada a documentação, é expedido o Alvará de Autorização de Pesquisa, com prazo maior que um ano, porém inferior a três anos, a critério da ANM. O alvará pode ser renovado por até igual período, com base na avaliação do desenvolvimento dos trabalhos, mediante requerimento do interessado, devidamente fundamentado.
Importante aqui esclarecer que os trabalhos de pesquisa possuem como meta definir uma jazida, que é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico. Ocorre que, durante os trabalhos de pesquisa, pode surgir a necessidade realizar intervenções no local, as quais podem prejudicar o uso da área impactada. Todavia, o direito à propriedade, assegurado constitucionalmente no artigo 5o, caput, não pode ser ignorado.
Desta forma, existe simultaneamente ao direito à atividade minerária, o direito do proprietário da área em preservá-la para seu uso. E é por este motivo que, de acordo com o Código de Mineração, logo durante a fase de pesquisa, é devido ao proprietário da área em que está situada a jazida, o pagamento de uma renda em virtude da ocupação, bem como uma indenização pelos eventuais danos que possam ser causados em razão desses trabalhos.
Assim, quando da expedição do Alvará de Autorização de Pesquisa, o minerador deve iniciar as tratativas com o proprietário do solo (se já não o fez), objetivando firmar acordo acerca do valor da renda pela ocupação do imóvel, e da indenização por eventuais danos causados.
Não havendo consenso entre as partes, o titular do Alvará de Autorização de Pesquisa não pode entrar na área enquanto não resolvida judicialmente a questão. Desta forma, cabe à ANM comunicar o Poder Judiciário, o qual arbitrará quais valores serão devidos. Definido judicialmente o valor da renda e da indenização, e após o minerador depositar judicialmente o valor correspondente à renda de dois anos e caução para pagamento da indenização, o proprietário será intimado a autorizar o ingresso do minerador para que este desenvolva os trabalhos de pesquisas.
Concluída a pesquisa e elaborado o seu relatório, caso o resultado seja positivo para existência da substância mineral economicamente aproveitável, o interessado tem, a partir da publicação oficial da aprovação do relatório, o prazo de um ano, prorrogável por igual período, para requerer a concessão de lavra.
É nesta fase de lavra, que ocorre efetivamente o aproveitamento do minério, que é previsto o direito do proprietário do solo de participação nos resultados da lavra, artigo 176 da Constituição Federal. Assim, neste momento, o proprietário da área onde está localizada a jazida deve receber:
(i) a renda;
(ii) indenização oriunda dos danos previamente identificados e;
(iii) participação nos resultados da lavra, devidos ao proprietário somente após a negociação do minério, que variarão de acordo com a substância mineral e com o volume extraído.
Caso ocorram danos no decorrer da atividade mineral, diferente daqueles previamente identificados, o minerador também deverá pagar indenização sobre estes danos não previstos, a ser acordada particularmente. Importante frisar que, de acordo com o parágrafo 2o, do art. 5o, do Decreto no 9406/18, bem como artigo 225, parágrafo 2o, da Constituição Federal, a responsabilidade pela recuperação ambiental das áreas degradadas é sempre do minerador.
Assim, os proprietários de imóveis com potencial hidromineral, devem ficar atentos e buscar profissionais especializados, a fim de verificar a existência de algum pedido de pesquisa feito por terceiros em sua propriedade e/ou analisar qual o potencial econômico da atividade em sua propriedade.

Fonte: Notícias de Mineração 
Autora: Nayara Bernardo Rizzi 
Data: 19/11/2018

25 de agosto de 2018

TG 190

Não sei quem é o autor...

Um dia usei farda, camuflagem, cantil e fuzil. Cavei trincheiras, marchei em ordem unida. Prestei continência, corri em acelerado. Cantei o Hino Nacional, da Bandeira e da Infantaria. Tirei guarda, fiz faxina, puxei pernoites. Fiz corridinhas mixurucas que não davam nem pra cansar. Aprendi sobre honra, retidão, respeito e confiança e que armas não geram violência e flores não trazem a paz. E sim, as intenções das mãos que as carregam. Aprendi que devemos respeitar Pai e Mãe. Que a família é a base da educação. Hoje minha farda não é mais um camuflado. Algumas fotos já amareladas pelo tempo, me acertam o peito e fazem meus olhos jorrarem. Minha garganta sufocada por um nó de saudade, me lembra que a minha missão já foi cumprida. Que minhas batalhas já não são mais em trincheiras. Do estampido do fuzil nunca me esqueço e ainda sinto o solavanco da chapa da soleira em meu peito. As noites na guarda, ainda estão nas lembranças e os amigos de Companhia em meu coração. Não uso camuflagem, nem mato minha sede no cantil, nem presto mais continência e nem ordem unida. Mesmo assim, minha alma nunca deixará de ser um Soldado.
Homenagem a todos os militares de vocação e aos meus amigos de hoje e sempre!

Selva!

13 de agosto de 2018

A Arrecadação do CFEM subiu, mas a Produção de Ouro acompanhou?


Jubal Cabral Filho*

A Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM é distribuída ao Estados, Distrito Federal, municípios e órgãos da administração da União. Existe uma discussão imensa se esta compensação é um tributo, taxa ou seja lá o que o governo quiser dizer. Só se sabe que é uma obrigação comum a todos os exploradores de minerais e ao 1° comprador de ouro proveniente dos garimpos.
Ela é creditada automaticamente, em contas correntes específicas, no sexto dia útil que sucede ao recolhimento por parte das empresas de mineração ou DTVM’s aplicados em projetos que, direta ou indiretamente, revertam em prol da comunidade local, na forma de melhoria da infraestrutura, da qualidade ambiental, da saúde e educação. A utilização desses recursos para o pagamento de dívidas ou do quadro permanente de pessoal da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios está terminantemente vetada (Decreto nº 01, de 11/12/1991).
Devido às mudanças efetuadas houve um acréscimo substancial na arrecadação.
“Em 2018, todos os meses têm apresentado crescimento na arrecadação na comparação anual, devido às mudanças no cálculo e na alíquota dos royalties da mineração. Julho, no entanto, tem a maior arrecadação do ano até o momento, ultrapassando maio, quando a arrecadação foi de R$ 238 milhões. De  acordo  com  análise  realizada  pelo  Notícias  de  Mineração  Brasil  (NMB),  a  partir  dos  dados disponíveis pela ANM de janeiro de 2005 a julho deste ano, a arrecadação no mês passado é a quarta maior da história, atrás de outubro de 2012, quando o valor foi de R$ 250,3 milhões; fevereiro de 2013, R$ 298,9 milhões; e janeiro de 2013, o recorde até o momento, com R$ 413,5 milhões. Na comparação anual, a arrecadação de julho deste ano teve crescimento de 76% em comparação com o mesmo mês de 2017, quando a arrecadação foi de R$ 141,6 milhões.” (Notícias de Mineração, 02/08/2018)
Estivemos acompanhando a arrecadação do CFEM desde o ano passado e nesse primeiro semestre (janeiro-junho) a arrecadação, em Itaituba foi excepcional em termos monetários, mas fica a dever em termos produtivos. Vejamos:
  • ·         A arrecadação do CFEM no período de janeiro a julho/2017 foi de R$1.340.175,84 ( um milhão, trezentos e quarenta mil, cento e setenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), em Itaituba (Fonte: DNPM).
  • ·         No mesmo período, em 2018, a arrecadação alcançou o valor de R$ 3.233.168,27 (três milhões duzentos e trinte e três mil, cento e sessenta e oito reais e vinte e sete centavos), em Itaituba. E tem um porém: nos meses de março e maio/2018 não houve recolhimento de CFEM! (Fonte: DNPM).
Houve um aumento na arrecadação quase três vezes maior em relação ao ano de 2017!
Mas ficam alguns questionamentos...Como houve um aumento na alíquota de recolhimento do CFEM de 0,2%, no ouro proveniente de garimpos, para 1,5% (isto é 7,5 vezes mais) deveríamos ter tido uma arrecadação 7 vezes superior e não só aproximadamente 3 vezes como indicado por fontes oficiais. Isto significa que tem algum erro já diagnosticado e deve ser na fiscalização efetiva das bases produtoras e das bases compradoras.
Quanto à produção de ouro podemos inferir que houve um decréscimo acentuado na extração aurífera garimpeira e as razões para que isso acontecesse são diversas: vão desde o aumento no descaminho, falta de fiscalização dos órgãos oficiais até a troca de acusações entre garimpeiros, compradores de ouro e a gestão municipal.
E tem conserto a médio prazo!

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Jubal Cabral Filho – geólogo.

12 de agosto de 2018

Geologia sem Geologuês!

Jubal Cabral Filho, Geólogo. - 05/02/2018

Uma das tarefas mais difíceis para um geólogo é se manifestar sobre as ciências da Terra tentando alcançar o público comum. E a palavra “comum”, aqui expressa, não tem o sentido de desmerecer as pessoas que “não estão por dentro do assunto”, mas simplesmente por ser extremamente difícil falar sobre a geologia sem usar terminologia técnica, conhecida como “geologuês” entre nós, geólogos. “A Geologia é a ciência que estuda a crosta terrestre, a matéria que a compõe, seu mecanismo de formação, as alterações que ocorrem desde sua origem e a estrutura que sua superfície possui atualmente”. Como traduzir todas essas expressões em termos comuns?

 Acho que encontramos a saída ou a “Ametista”, que é definida como a “Pedra da Sabedoria e do Equilíbrio”.

 Um colega do curso de geologia na UFPa, hoje um vetusto senhor, com muita sabedoria encorpada (ele se define como geólogo há mais de 40 anos, com formação na UFPa e no Imperial College, Londres – UK, sempre envolvido na formação de bacharéis, mestres e doutores nas universidades do Brasil.) resolveu, após sua aposentadoria, montar uma equipe multidisciplinar e explicar a geologia sem usar o geologuês. Na verdade, o currículo do líder desta equipe, João Batista Sena Costa, resumidamente, assim é descrito: tem graduação em Geologia pela Universidade Federal do Pará (1977), especialização em Geologia pela Universidade Federal do Pará (1980), mestrado em Geologia e Geoquímica pela Universidade Federal do Pará (1980), doutorado em Geologia e Geoquímica pela Universidade Federal do Pará (1985) e pós-doutorado pela Royal School Of Mines Imperial College (1987). Respeitabilíssimo.

O projeto foi denominado História das Paisagens e visa documentar por intermédio de textos leves e ilustrações hiper-realistas, reconstruindo os ambientes através de tempos geológicos, integrando aspectos da história ambiental e dos recursos naturais em uma linguagem própria. Estão previstos 13 volumes sobre Patrimônios da Terra na América do Sul e 03 volumes especiais. O primeiro volume já foi lançado com o patrocínio financeiro da CBMM – Companhia Baiana de Metalurgia e Mineração – denominado “A Serra da Canastra e o Rio Paraná” e é apaixonante ser transportado para dentro da rica e exuberante história de nosso planeta de uma forma tão gostosa de se ler. Numa analogia, poder-se-ia dizer que estamos adentrando numa leitura cinematográfica digna dos mestres da ficção sobre a História das Paisagens!

Agora está sendo elaborado um volume que vai “falar” sobre a Amazônia Oriental e o Atlântico Equatorial, que inclui os estados do Pará e Amapá, a região noroeste do Estado do Maranhão e parte do oceano Atlântico Equatorial, para fornecer conhecimento científico geológico e de áreas afins, de forma simples, para atingir professores e alunos de todas as séries, seja na rede pública ou privada. Com certeza, este conhecimento vai nos ajudar a valorizar muito mais o meio ambiente e os recursos naturais desta região em que nascemos, nos criamos e, provavelmente, estamos construindo nossa carreira profissional e dos nossos filhos.

Resumindo, vamos falar o “geologuês” de forma mais simples. Por exemplo, ao tentar diferenciar um lençol freático de um aquífero poder-se-ia explicar assim: um aquífero é como um garrafão de agua mineral, límpido e puro; e um lençol freático é como água numa sarjeta, ainda com as impurezas até que os filtros naturais tenham funcionado. Ou quem sabe mostrar para o pequeno minerador de ouro (garimpeiro) que uma pesquisa simples com sonda tipo Banka é mais barato do que utilizar uma escavadeira em local propício a mineralização. Falar sobre o potencial e a realidade mineral da região do Tapajós com termos, ilustrações e percepções adequadas ao linguajar local. 

 Estas serão nossas ambições.

Então...mãos à obra!

 


Leia também: Coleção reúne livros que explicam a formação e evolução da Terra - http://alias.estadao.com.br/noticias/geral,colecao-reune-livros-que-explicam-a-formacao-e-evolucao-da-terra,70002172749