1. Introdução
A Medida Provisória 789 foi publicada em 26 de julho de 2017, introduzindo alterações relevantes no
royalty
mineral brasileiro (CFEM). Algumas das novas regras entraram em vigor
no mês de agosto daquele ano, vide a nova base de cálculo. Outras
normas, relacionadas às alíquotas da exação, tornaram-se vigentes em
novembro de 2017.
O Congresso Nacional alterou substancialmente o
texto da medida provisória. A sanção do projeto elaborado pelas duas
Casas Legislativas ocorreu em 18 de dezembro de 2017, com três vetos,
sendo dois relacionados à destinação da CFEM a municípios socialmente
afetados pela mineração e um veto quanto à alíquota fixada em 0,2% para
diversas substâncias.
Por consequência, a Lei 13.540, resultado da
conversão da MP 789, foi publicada em 19 de dezembro de 2017,
consolidando um novo marco para a estrutura de incidência da CFEM.
A
CFEM foi consideravelmente majorada para a maior parte de substâncias
minerais, por aumento das alíquotas e da base de cálculo. Apenas a
dedução de tributos que incidem sobre a venda é admitida, vedando-se o
abatimento de despesas com frete e seguro. Ademais, todas as exportações
devem ser testadas pelo Pecex, mesmo para partes não vinculadas e não
localizadas em paraísos fiscais.
Contudo, a majoração apenas
poderia ter sido imposta para títulos minerários novos, outorgados após a
vigência da Lei 13.540/2017.
2. O núcleo essencial do Direito Minerário abarca a CFEM
O Consentimento para Lavra (representado pela Portaria de Lavra) é ato
administrativo que inaugura uma relação jurídica de caráter permanente
entre o minerador e o poder público.
Essa relação jurídica possui
um núcleo essencial, composto das regras básicas do Direito Minerário
brasileiro, as quais regulam o acesso e o aproveitamento econômico dos
recursos minerais — ou seja, a aquisição, a conservação e a extinção do
Título Minerário.
Consideramos que as regras pertinentes ao
Direito Minerário podem ser classificadas em dois grupos: aquelas que
dizem respeito ao núcleo essencial do Título Minerário e as que em nada
repercutem nesse núcleo essencial.
A distinção é útil porque
permite identificar as regras supervenientes à publicação da Concessão
de Lavra que não podem retroagir para atingir as relações jurídicas
consolidadas antes da sua vigência, que são justamente aquelas
pertinentes ao núcleo essencial da concessão.
O núcleo essencial
da concessão é o conjunto de regras relacionadas à (i) soberania da
União sobre a atividade minerária, com a prevalência do interesse
público; (ii) o regime de propriedade dos recursos minerais; (iii) a
garantia ao concessionário da propriedade do produto da lavra, a quem
incumbe o risco e investimento na atividade; (iv) o sistema de acesso e
aproveitamento econômico dos recursos minerais, calcado no direito de
prioridade e em um sistema de atos administrativos vinculados; (v)
contraprestação devida à União —
royalties; (vi) regras relativas à perda do Título Minerário; (vii) o equilíbrio econômico relativo ao regime das sanções minerais.
3. A CFEM integra o plano de aproveitamento econômico aprovado pela entidade reguladora do setor de mineração
A CFEM integra o núcleo essencial do Direito Minerário, por configurar a
contrapartida paga pelo minerador pelo direito de aproveitar
economicamente bem da União. Faz parte da essência da concessão
outorgada ao particular que este, ao concretizar seu objeto — exploração
mineral —, tenha o dever de pagar a contrapartida decorrente da
atividade concedida, que é justamente a CFEM.
Nesse sentido, há
expressa previsão normativa de que a CFEM integre o Plano de
Aproveitamento Econômico (PAE) que deve ser apresentado pelo minerador à
entidade reguladora do setor de mineração (ANM), como condição para a
obtenção da Concessão de Lavra. É ver o artigo 1º, da Portaria do
Diretor-Geral do DNPM 439/2003:
“Art. 1°.
Quando dos requerimentos de concessão de lavra de que trata o art. 38
do Código de Mineração, na demonstração da economicidade do
aproveitamento, deverá o interessado, obrigatoriamente, discriminar a previsão de recolhimento da CFEM
resultante das operações de venda, consumo, utilização e transformação
do produto mineral, bruto ou beneficiado, conforme o caso, obtida com
base nas etapas de elaboração para obtenção do produto final e antes da
incidência do IPI, levando em conta a escala de produção inicial e sua
projeção, conforme art. 39, inciso II, alínea “a”, do mesmo Diploma
Legal.
Parágrafo único. Esse procedimento
também será obrigatório nos casos da proposição de alteração do Plano
de Aproveitamento Econômico, de que trata o art. 51 do Código de
Mineração” (grifamos).
O dispositivo em comento é esclarecedor,
sob dois aspectos: (i) primeiro, ao deixar claro que a avaliação do
impacto financeiro da CFEM sobre o empreendimento minerário é condição
imprescindível para se avaliar sua
economicidade; (ii) disso resulta que a CFEM, normativamente, pode ser causa da
inviabilidade econômica do empreendimento, o que resultaria no indeferimento do pedido de Concessão de Lavra.
Ora,
se a CFEM, tal qual apresentada à entidade reguladora do setor de
mineração, é considerada para fins de avaliação da viabilidade econômica
do empreendimento, pode-se afirmar que se trata de elemento que integra
o núcleo essencial da Concessão de Lavra, a balizar prospectivamente a
relação jurídica entre o minerador e o poder público.
Essa baliza,
em termos quantitativos, é geradora de justa expectativa: (i) para o
minerador, que planejará sua atividade econômica considerando a dimensão
quantitativa da CFEM vigente à época em que aprovado o Plano de
Aproveitamento Econômico; e (ii) para o poder público, que se planejará
considerando a mesma dimensão quantitativa.
Isso significa,
portanto, que o ato administrativo da entidade reguladora do setor de
mineração, que aprova o Plano de Aproveitamento Econômico, cria uma
espécie de acordo de estabilidade fiscal no que tange à CFEM, fixando
definitivamente a carga fiscal que pode ser exigida do minerador a
título de
royalty, até a exaustão da jazida.
A
Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXVI, dispõe que “a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada”. Trata-se de uma regra que viabiliza a realização do
sobreprincípio da segurança jurídica, mediante a estabilização das
relações constituídas no passado, com a confiança quanto aos efeitos
delas decorrentes.
O titular de Concessão de Lavra outorgada antes
da vigência do novo marco regulatório possui direito consumado — ou,
pode-se dizer, ato jurídico perfeito — às regras inerentes
ao núcleo essencial do Título Minerário, vigentes à época do ato administrativo de outorga.
É
que o ato de outorga da Portaria de Lavra estabelece a relação
jurídica, de caráter permanente e com produção de efeitos para o futuro
entre o minerador e o poder público. Não há outro ato posterior de
aplicação das normas gerais e abstratas de Direito Minerário no que se
refere estritamente ao seu núcleo essencial, apenas este, de outorga do
Título Minerário, que se torna permanente e passa a reger, em
definitivo, as relações jurídicas que emanam do título.
Por isso é que a presente questão é resolvida pelo princípio
tempus regit actum,
que significa que o ato é regido pelo direito vigente no tempo (ou
momento) da sua ocorrência. O ato de outorga do Título Minerário faz com
que o minerador possua direito consumado (ou ato jurídico perfeito) a
que as relações jurídicas que emanam do núcleo essencial da concessão
sejam regidas, no futuro, de acordo com os direitos e obrigações
abstratamente previstos no momento da outorga.
Em decisão
monocrática da lavra da ministra Cármen Lúcia, o Supremo Tribunal
Federal analisou caso semelhante ao presente, sob a ótica do direito
consumado ao regime jurídico relativo às concessões: trata-se da decisão
acerca das alterações do regime de partilha dos
royalties do petróleo, cobrados a partir da mesma regra constitucional da CFEM (artigo 20, parágrafo 1º).
O Congresso Nacional, superando o veto da então presidente Dilma Rousseff, modificou os percentuais de partilha dos
royalties,
atribuindo-lhes inclusive a estados não produtores. Dessa forma, o
governador do Rio de Janeiro ajuizou a Ação Direta de
Inconstitucionalidade 4.917/DF, deduzindo pedido subsidiário de
invalidade da aplicação das novas regras aos
royalties derivados das concessões instituídas nos termos da legislação anterior.
A
ministra Cármen Lúcia acolheu a fundamentação deduzida pelo então
procurador do estado do Rio de Janeiro, atual ministro Luís Roberto
Barroso, de que haveria “direito adquirido às participações atreladas às
concessões já celebradas, constituído nos termos das regras vigentes ao
tempo da celebração”.
No caso analisado pelo STF, a decisão foi no sentido de que a modificação no regime de partilha dos
royalties do petróleo apenas poderia se aplicar para concessões outorgadas
após a sua vigência. Já no caso da Lei 13.540/2017, parece claro que, pelas mesmas razões, a modificação no regime da mineração,
quanto ao seu núcleo essencial, apenas poderá se aplicar para os atos de outorga produzidos após a sua vigência.
Isso
significa que a Concessão de Lavra outorgada antes da vigência da
MP 789, convertida na Lei 13.540/2017, representa direito consumado — ou
ato jurídico perfeito — às regras inerentes ao
núcleo essencial do Título Minerário, vigentes à época do ato administrativo de outorga,
inclusive no que se refere à estabilidade da carga fiscal pertinente à CFEM.
4. Conclusão
Ante o exposto, os Direitos de Lavra em geral, vigentes à época da
publicação da MP 789, não podem ser alcançados pelo novo marco legal do
royalty mineral brasileiro, que apenas pode produzir efeitos válidos sobre títulos novos.
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