A irretroatividade do novo marco legal para o royalty mineral

Opinião

A irretroatividade do novo marco legal para o royalty mineral

Por Paulo Honório de Castro Júnior

1. Introdução
A Medida Provisória 789 foi publicada em 26 de julho de 2017, introduzindo alterações relevantes no royalty mineral brasileiro (CFEM). Algumas das novas regras entraram em vigor no mês de agosto daquele ano, vide a nova base de cálculo. Outras normas, relacionadas às alíquotas da exação, tornaram-se vigentes em novembro de 2017.
O Congresso Nacional alterou substancialmente o texto da medida provisória. A sanção do projeto elaborado pelas duas Casas Legislativas ocorreu em 18 de dezembro de 2017, com três vetos, sendo dois relacionados à destinação da CFEM a municípios socialmente afetados pela mineração e um veto quanto à alíquota fixada em 0,2% para diversas substâncias.
Por consequência, a Lei 13.540, resultado da conversão da MP 789, foi publicada em 19 de dezembro de 2017, consolidando um novo marco para a estrutura de incidência da CFEM.
A CFEM foi consideravelmente majorada para a maior parte de substâncias minerais, por aumento das alíquotas e da base de cálculo. Apenas a dedução de tributos que incidem sobre a venda é admitida, vedando-se o abatimento de despesas com frete e seguro. Ademais, todas as exportações devem ser testadas pelo Pecex, mesmo para partes não vinculadas e não localizadas em paraísos fiscais.
Contudo, a majoração apenas poderia ter sido imposta para títulos minerários novos, outorgados após a vigência da Lei 13.540/2017.
2. O núcleo essencial do Direito Minerário abarca a CFEM
O Consentimento para Lavra (representado pela Portaria de Lavra) é ato administrativo que inaugura uma relação jurídica de caráter permanente entre o minerador e o poder público.
Essa relação jurídica possui um núcleo essencial, composto das regras básicas do Direito Minerário brasileiro, as quais regulam o acesso e o aproveitamento econômico dos recursos minerais — ou seja, a aquisição, a conservação e a extinção do Título Minerário.
Consideramos que as regras pertinentes ao Direito Minerário podem ser classificadas em dois grupos: aquelas que dizem respeito ao núcleo essencial do Título Minerário e as que em nada repercutem nesse núcleo essencial.
A distinção é útil porque permite identificar as regras supervenientes à publicação da Concessão de Lavra que não podem retroagir para atingir as relações jurídicas consolidadas antes da sua vigência, que são justamente aquelas pertinentes ao núcleo essencial da concessão.
O núcleo essencial da concessão é o conjunto de regras relacionadas à (i) soberania da União sobre a atividade minerária, com a prevalência do interesse público; (ii) o regime de propriedade dos recursos minerais; (iii) a garantia ao concessionário da propriedade do produto da lavra, a quem incumbe o risco e investimento na atividade; (iv) o sistema de acesso e aproveitamento econômico dos recursos minerais, calcado no direito de prioridade e em um sistema de atos administrativos vinculados; (v) contraprestação devida à União — royalties; (vi) regras relativas à perda do Título Minerário; (vii) o equilíbrio econômico relativo ao regime das sanções minerais.
3. A CFEM integra o plano de aproveitamento econômico aprovado pela entidade reguladora do setor de mineração
A CFEM integra o núcleo essencial do Direito Minerário, por configurar a contrapartida paga pelo minerador pelo direito de aproveitar economicamente bem da União. Faz parte da essência da concessão outorgada ao particular que este, ao concretizar seu objeto — exploração mineral —, tenha o dever de pagar a contrapartida decorrente da atividade concedida, que é justamente a CFEM.
Nesse sentido, há expressa previsão normativa de que a CFEM integre o Plano de Aproveitamento Econômico (PAE) que deve ser apresentado pelo minerador à entidade reguladora do setor de mineração (ANM), como condição para a obtenção da Concessão de Lavra. É ver o artigo 1º, da Portaria do Diretor-Geral do DNPM 439/2003:

“Art. 1°. Quando dos requerimentos de concessão de lavra de que trata o art. 38 do Código de Mineração, na demonstração da economicidade do aproveitamento, deverá o interessado, obrigatoriamente, discriminar a previsão de recolhimento da CFEM resultante das operações de venda, consumo, utilização e transformação do produto mineral, bruto ou beneficiado, conforme o caso, obtida com base nas etapas de elaboração para obtenção do produto final e antes da incidência do IPI, levando em conta a escala de produção inicial e sua projeção, conforme art. 39, inciso II, alínea “a”, do mesmo Diploma Legal.

Parágrafo único. Esse procedimento também será obrigatório nos casos da proposição de alteração do Plano de Aproveitamento Econômico, de que trata o art. 51 do Código de Mineração” (grifamos).

O dispositivo em comento é esclarecedor, sob dois aspectos: (i) primeiro, ao deixar claro que a avaliação do impacto financeiro da CFEM sobre o empreendimento minerário é condição imprescindível para se avaliar sua economicidade; (ii) disso resulta que a CFEM, normativamente, pode ser causa da inviabilidade econômica do empreendimento, o que resultaria no indeferimento do pedido de Concessão de Lavra.
Ora, se a CFEM, tal qual apresentada à entidade reguladora do setor de mineração, é considerada para fins de avaliação da viabilidade econômica do empreendimento, pode-se afirmar que se trata de elemento que integra o núcleo essencial da Concessão de Lavra, a balizar prospectivamente a relação jurídica entre o minerador e o poder público.
Essa baliza, em termos quantitativos, é geradora de justa expectativa: (i) para o minerador, que planejará sua atividade econômica considerando a dimensão quantitativa da CFEM vigente à época em que aprovado o Plano de Aproveitamento Econômico; e (ii) para o poder público, que se planejará considerando a mesma dimensão quantitativa.
Isso significa, portanto, que o ato administrativo da entidade reguladora do setor de mineração, que aprova o Plano de Aproveitamento Econômico, cria uma espécie de acordo de estabilidade fiscal no que tange à CFEM, fixando definitivamente a carga fiscal que pode ser exigida do minerador a título de royalty, até a exaustão da jazida.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXVI, dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Trata-se de uma regra que viabiliza a realização do sobreprincípio da segurança jurídica, mediante a estabilização das relações constituídas no passado, com a confiança quanto aos efeitos delas decorrentes.
O titular de Concessão de Lavra outorgada antes da vigência do novo marco regulatório possui direito consumado — ou, pode-se dizer, ato jurídico perfeito — às regras inerentes ao núcleo essencial do Título Minerário, vigentes à época do ato administrativo de outorga.
É que o ato de outorga da Portaria de Lavra estabelece a relação jurídica, de caráter permanente e com produção de efeitos para o futuro entre o minerador e o poder público. Não há outro ato posterior de aplicação das normas gerais e abstratas de Direito Minerário no que se refere estritamente ao seu núcleo essencial, apenas este, de outorga do Título Minerário, que se torna permanente e passa a reger, em definitivo, as relações jurídicas que emanam do título.
Por isso é que a presente questão é resolvida pelo princípio tempus regit actum, que significa que o ato é regido pelo direito vigente no tempo (ou momento) da sua ocorrência. O ato de outorga do Título Minerário faz com que o minerador possua direito consumado (ou ato jurídico perfeito) a que as relações jurídicas que emanam do núcleo essencial da concessão sejam regidas, no futuro, de acordo com os direitos e obrigações abstratamente previstos no momento da outorga.
Em decisão monocrática da lavra da ministra Cármen Lúcia, o Supremo Tribunal Federal analisou caso semelhante ao presente, sob a ótica do direito consumado ao regime jurídico relativo às concessões: trata-se da decisão acerca das alterações do regime de partilha dos royalties do petróleo, cobrados a partir da mesma regra constitucional da CFEM (artigo 20, parágrafo 1º).
O Congresso Nacional, superando o veto da então presidente Dilma Rousseff, modificou os percentuais de partilha dos royalties, atribuindo-lhes inclusive a estados não produtores. Dessa forma, o governador do Rio de Janeiro ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.917/DF, deduzindo pedido subsidiário de invalidade da aplicação das novas regras aos royalties derivados das concessões instituídas nos termos da legislação anterior.
A ministra Cármen Lúcia acolheu a fundamentação deduzida pelo então procurador do estado do Rio de Janeiro, atual ministro Luís Roberto Barroso, de que haveria “direito adquirido às participações atreladas às concessões já celebradas, constituído nos termos das regras vigentes ao tempo da celebração”.
No caso analisado pelo STF, a decisão foi no sentido de que a modificação no regime de partilha dos royalties do petróleo apenas poderia se aplicar para concessões outorgadas após a sua vigência. Já no caso da Lei 13.540/2017, parece claro que, pelas mesmas razões, a modificação no regime da mineração, quanto ao seu núcleo essencial, apenas poderá se aplicar para os atos de outorga produzidos após a sua vigência.
Isso significa que a Concessão de Lavra outorgada antes da vigência da MP 789, convertida na Lei 13.540/2017, representa direito consumado — ou ato jurídico perfeito — às regras inerentes ao núcleo essencial do Título Minerário, vigentes à época do ato administrativo de outorga, inclusive no que se refere à estabilidade da carga fiscal pertinente à CFEM.
4. Conclusão
Ante o exposto, os Direitos de Lavra em geral, vigentes à época da publicação da MP 789, não podem ser alcançados pelo novo marco legal do royalty mineral brasileiro, que apenas pode produzir efeitos válidos sobre títulos novos.

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Paulo Honório de Castro Júnior é sócio de Tax no William Freire Advogados, presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário (IMDT) e coordenador da pós-graduação em Direito da Mineração no Instituto Brasileiro de Direito Minerário.

Publicado na Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2018, 12h12

A EXPLORAÇÃO DE MINÉRIOS EM TERRENOS PARTICULARES

Não são poucas as situações nas quais o proprietário de um terreno se vê compelido judicialmente a autorizar que adentrem sua propriedade e a utilizem para exploração mineral, diz a advogada Nayara Bernardo Rizzi em artigo enviado ao Notícias de Mineração Brasil (NMB).

Isso porque, de acordo com a Constituição Federal, artigo 20, IX, parágrafo 1o e artigo 176, parágrafo 1o, e com o Código de Mineração, atualizado recentemente pelo Decreto no 9406/2018, o proprietário da superfície do solo, não é, necessariamente, aquele que detém o direito de pesquisar e exercer a atividade de lavra dos possíveis recursos minerais existentes no subsolo do seu terreno.
Assim, qualquer interessado, brasileiro ou sociedade empresária constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, ou cooperativa, pode requerer Alvará de Autorização de Pesquisa junto à Agência Nacional de Mineração (ANM). Apesar disso, o minerador não pode simplesmente adentrar a propriedade alheia, conforme veremos.

Uma vez aprovada a documentação, é expedido o Alvará de Autorização de Pesquisa, com prazo maior que um ano, porém inferior a três anos, a critério da ANM. O alvará pode ser renovado por até igual período, com base na avaliação do desenvolvimento dos trabalhos, mediante requerimento do interessado, devidamente fundamentado.
Importante aqui esclarecer que os trabalhos de pesquisa possuem como meta definir uma jazida, que é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico. Ocorre que, durante os trabalhos de pesquisa, pode surgir a necessidade realizar intervenções no local, as quais podem prejudicar o uso da área impactada. Todavia, o direito à propriedade, assegurado constitucionalmente no artigo 5o, caput, não pode ser ignorado.
Desta forma, existe simultaneamente ao direito à atividade minerária, o direito do proprietário da área em preservá-la para seu uso. E é por este motivo que, de acordo com o Código de Mineração, logo durante a fase de pesquisa, é devido ao proprietário da área em que está situada a jazida, o pagamento de uma renda em virtude da ocupação, bem como uma indenização pelos eventuais danos que possam ser causados em razão desses trabalhos.
Assim, quando da expedição do Alvará de Autorização de Pesquisa, o minerador deve iniciar as tratativas com o proprietário do solo (se já não o fez), objetivando firmar acordo acerca do valor da renda pela ocupação do imóvel, e da indenização por eventuais danos causados.
Não havendo consenso entre as partes, o titular do Alvará de Autorização de Pesquisa não pode entrar na área enquanto não resolvida judicialmente a questão. Desta forma, cabe à ANM comunicar o Poder Judiciário, o qual arbitrará quais valores serão devidos. Definido judicialmente o valor da renda e da indenização, e após o minerador depositar judicialmente o valor correspondente à renda de dois anos e caução para pagamento da indenização, o proprietário será intimado a autorizar o ingresso do minerador para que este desenvolva os trabalhos de pesquisas.
Concluída a pesquisa e elaborado o seu relatório, caso o resultado seja positivo para existência da substância mineral economicamente aproveitável, o interessado tem, a partir da publicação oficial da aprovação do relatório, o prazo de um ano, prorrogável por igual período, para requerer a concessão de lavra.
É nesta fase de lavra, que ocorre efetivamente o aproveitamento do minério, que é previsto o direito do proprietário do solo de participação nos resultados da lavra, artigo 176 da Constituição Federal. Assim, neste momento, o proprietário da área onde está localizada a jazida deve receber:
(i) a renda;
(ii) indenização oriunda dos danos previamente identificados e;
(iii) participação nos resultados da lavra, devidos ao proprietário somente após a negociação do minério, que variarão de acordo com a substância mineral e com o volume extraído.
Caso ocorram danos no decorrer da atividade mineral, diferente daqueles previamente identificados, o minerador também deverá pagar indenização sobre estes danos não previstos, a ser acordada particularmente. Importante frisar que, de acordo com o parágrafo 2o, do art. 5o, do Decreto no 9406/18, bem como artigo 225, parágrafo 2o, da Constituição Federal, a responsabilidade pela recuperação ambiental das áreas degradadas é sempre do minerador.
Assim, os proprietários de imóveis com potencial hidromineral, devem ficar atentos e buscar profissionais especializados, a fim de verificar a existência de algum pedido de pesquisa feito por terceiros em sua propriedade e/ou analisar qual o potencial econômico da atividade em sua propriedade.

Fonte: Notícias de Mineração 
Autora: Nayara Bernardo Rizzi 
Data: 19/11/2018

Direitos do superficiário: conhecer a legislação brasileira sobre o tema é fundamental para evitar problemas

 Via Conexão Mineral:

Por Bianca Morgado de Jesus*

De acordo com o artigo 14 do Código de Mineração, a pesquisa mineral é a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida sua avaliação e a determinação exequibilidade do seu aproveitamento econômico.

A pesquisa mineral, é a fase anterior a exploração mineral; é nessa fase que o empreendedor, autorizado pelo Poder Público, ingressa em uma determinada área de terras para se verificar a existência da substância mineral.

Para que seja realizada a pesquisa na área, normalmente se faz necessário desmatar uma determinada área, fazer perfurações e outras intervenções, e todas essas atividades podem prejudicar o uso da área. Isso porque o recurso mineral in situ¸ embora possa estar na superfície, na maior parte dos casos, se encontra no subsolo.

Assim, por ser a pesquisa, atividade que pode causar dano a área, o titular de Alvará de Pesquisa tem o direito de realizar os trabalhos e também tem o dever de pagar ao superficiário, uma renda pela ocupação da área e indenização pelos eventuais danos que possam ser causados em razão desses trabalhos de pesquisa.

Assim, o empreendedor minerador, após a obtenção da autorização de pesquisa pode intervir na área e começar a realizar os trabalhos de pesquisa, gerando ao proprietário da área – o superficiário – o direito de ser indenizado pelos danos e prejuízos que possam ser causados pela pesquisa.

Muitas dúvidas surgem com relação a essa questão. Vejamos:

O proprietário do solo tem prioridade ou direito de preferência para obtenção da autorização de pesquisa ou do registro de licença?

- De acordo com o artigo 11, do Código de Mineração o direito de prioridade suprimiu o antigo direito de preferência (CF 1946), que até então beneficiava o proprietário do solo, substituindo-o pelo direito de participação nos resultados da lavra.

Assim, um terceiro interessado pode vir a ter um direito minerário para investir na pesquisa e posteriormente na lavra.

O direito de prioridade é definido a partir do momento que se dá a entrada do processo no DNPM, ou seja, aquele terceiro interessado que der a entrada primeiro no requerimento de autorização de pesquisa, tem o direito de prioridade. Logicamente que está área tem de estar livre ou declarada em disponibilidade.  

Quais são os direitos do proprietário do solo?

- O proprietário do solo possui três direitos específicos que compensam o ônus que sofre em razão do uso de sua propriedade:

I) Renda pela ocupação do terreno a ser pesquisado ou lavrado (Art. 27 do CM);

II) Indenização por danos e prejuízos (materiais ou morais) causados à propriedade ou ao seu proprietário; e

III) Garantia da recuperação da área lavrada (reabilitação para uso pós-mineração)

Importante salientar que também é uma responsabilidade do proprietário da área a recuperação da área degradada, é a chamada obrigação propter rem (em razão da própria coisa).

De quanto será a renda e a indenização que o proprietário irá receber?

- De acordo com o artigo 27 do Código de Mineração:

I - A renda não poderá exceder ao montante do rendimento líquido máximo da propriedade na extensão da área a ser realmente ocupada;

II - A indenização por danos causados não poderá exceder o valor venal da propriedade na extensão da área efetivamente ocupada pelos trabalhos de pesquisa, salvo no caso previsto no inciso seguinte;

III - Quando os danos forem de molde a inutilizar para fins agrícolas e pastoris toda a propriedade em que estiver encravada a área necessária aos trabalhos de pesquisa, a indenização correspondente a tais danos poderá atingir o valor venal máximo de toda a propriedade;

IV - Os valores venais a que se referem os incisos II e III serão obtidos por comparação com valores venais de propriedade da mesma espécie, na mesma região;

V - No caso de terrenos públicos, é dispensado o pagamento da renda, ficando o titular da pesquisa sujeito apenas ao pagamento relativo a danos e prejuízos;

E se o proprietário da área se recusar com a alienação da área e não houver acordo quanto ao valor da indenização?

- Se o proprietário da área se recusar em alienar a área e não existir acordo quanto a renda e indenização a ser paga, o empreendedor (titular do Alvará de Pesquisa), deverá ingressar com medida judicial para que possa ingressar na área e para que se estabeleça o valor a ser pago a título de indenização.

A medida judicial cabível para se discutir qual o valor da indenização é a chamada Ação de Avaliação de Renda pela Ocupação, Danos e Prejuízos para Pesquisa Mineral.

Como se define o valor da indenização?

- Essa é a questão mais complexa, pois o Código de Mineração não estabelece um critério especifico, sendo necessário perícia técnica para avaliar a área e os danos causados, respeitando as regras do art 27, conforme já exposto.

Quanto será a participação do proprietário do solo nos resultados da lavra?

- De acordo com o artigo 11, §1º do Código de Mineração, a participação do proprietário do solo será de cinquenta por cento do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da administração direta da União, a título de CFEM.

Essa questão do quantum o superficário terá direito é bastante polemica, pois a majoração da CFEM é bastante discutida no âmbito do Direito Minerário, o que gera reflexos no tocante ao direito do proprietário do solo nos resultados da lavra.

Nesse sentido, o superficiário fará jus ao recebimento de indenização pelos prejuízos causados pelos trabalhos de lavra e recebimento de renda mensal pela ocupação da área, tendo em vista a necessidade de se constituir a servidão de mina no imóvel onde será realizada a lavra.

Diante das considerações expostas é de extrema importância que o proprietário do solo esteja atento aos seus direitos durante toda a fase do procedimento minerário.

(*) A advogada Bianca Morgado de Jesus é sócia do escritório Sousa Junior Sociedade de Advogados na cidade de Ribeirão Preto (SP)